A realidade controversa do dever de obediência: Deve o subalterno obedecer a ordens ou instruções ilegais?

1. Enquadramento

 O dever de obediência provém da estrutura hierárquica da administração interna do Estado, hierarquia essa que confere ao superior hierárquico certos poderes sobre os seus subalternos, nomeadamente o poder de direção, que consiste no poder que o superior hierárquico tem de conduzir alguém que está sob a sua hierarquia a fazer algo que julga necessário e que se pode traduzir em dar ordens (comandos individuais e concretos) ou instruções (comando concreto, mas genérico); o poder de supervisão, nas suas vertentes fiscalizadora, suspensiva, revogatória e modificadora/substitutiva; o poder sancionatório, que permite ao superior aplicar uma sanção disciplinar aos subalternos; o poder de disposição de competência, que dá ao superior a possibilidade de definir quem é ou não competente para realizar determinada tarefa. 

Para o Professor Cunha Valente, a hierarquia é “o conjunto de órgãos administrativos de
competências diferenciadas mas com atribuições comuns, ligados por um vínculo de subordinação que se revela no agente superior pelo poder de direção e no subalterno pelo dever de obediência".

2. Definição

Assim sendo, o dever de obediência pode definir-se como o dever correspondente que o subalterno tem correspondência ao poder de direção do superior hierárquico, que pode ordenar e instruir ao subalterno a forma como este deve agir, nos moldes vistos no ponto anterior. O poder de direção é o poder mais intenso existente no seio da administração pública e, consequentemente, o dever de obediência tem grande relevância nas relações entre superior hierárquico e subalterno, pois é com base neste dever que o superior pode fundamentar a "condução" da atuação do subalterno. 

3. Requisitos

Apesar da sua origem hierárquica, o dever de obediência não deve ser invocado arbitrariamente sempre que o superior hierárquico entender que uma ordem ou instrução deve ser cumprida. Existem requisitos (embora na prática sejam maioritariamente formais) que devem estar verificados para que haja de facto um dever de obediência em relação a uma certa ordem ou instrução: 

a) A ordem ou instrução tem de vir de entidade competente para a emitir

b) Deve incidir sobre matéria de serviço (não pode ser estranha à função exercida pelo subalterno)

c) Tem de ser legítima (o superior hierárquico tem de ter competência para emitir a ordem ou instrução em questão)

Existem, no entanto, situações que podem constituir uma exceção à existência do dever de obediência em determinados casos no entendimento do professor Miguel Prata Roque. Essas exceções existem em situações onde a ordem emitida é nula (não quando é anulável) ou quando o cumprimento da ordem constitui um ato de crime, com fundamento no artigo 271.º/3 da CRP.

A questão das exceções ao dever de obediência levanta várias divergências doutrinárias. O professor Paulo Otero parece seguir a mesma posição que o professor Miguel Prata Roque, afirmando que o dever de obediência cessa sempre que o cumprimento da ordem se substancie num comando hierárquico nulo, defendendo que no caso de comandos hierárquicos anuláveis o dever mantém-se, como parece indicar o legislador. O fundamento para esta tese é a ideia de que se os subalternos pudessem deixar de seguir ordens e instruções dadas sem mais nem menos com o único fundamento de serem ilegais, na pior das hipóteses cairíamos num estado de anarquia. Apesar de talvez um pouco exagerada no que toca às consequências, esta posição tem fundamentos fortes e parece seguir uma ideia de rigor e estabilidade, mas com preocupação pela defesa contra abusos extremos dos superiores hierárquicos e parece-me portanto uma posição bastante bem conseguida.

Em entendimento diferente, o professor Freitas do Amaral entende que apenas se pode descartar o dever de obediência quando o comando tenha sido emitido por alguém que não tem legitimidade para agir enquanto superior hierárquico do destinatário desse comando. Opondo-se à posição mencionada anteriormente, este professor conclui ainda que o dever de obediência a ordens ilegais é uma exceção ao princípio da legalidade, mas legitimada constitucionalmente. No entanto, o facto de ter legitimidade constitucional não significa a ordem seja dotada de legalidade, afirmando que "Uma ordem ilegal é sempre ilegal, mesmo quando tem de ser acatada". O professor Paulo Otero discorda desta última afirmação pela simples razão de que o cumprimento de uma ordem ilegal é tornado possível precisamente por força da lei, pelo que não existe nenhuma exceção ao princípio da legalidade mas sim uma legalidade especial relativa à atividade administrativa. 

Historicamente relevante, temos ainda a corrente hierárquica, defendida por Otto Mayer e, em Portugal, Marcello Caetano, que defende que não compete ao subalterno contestar as ordens dos seus superiores hierárquicos, podendo no máximo levantar dúvidas acerca da realização da mesma. Esta corrente reflete bastante a realidade social e administrativa do séc. XX e tem hoje pouca relevância na doutrina.

Posição muito interessante é a do professor João Caupers, que levanta a questão das situações em que o subalterno recebe ordens contrárias à lei do superior hierárquico que as emitiu. Este professor recorre ao art. 5º do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei nº 58/2008, de 9 de Setembro) para fundamentar que podemos retirar traços essenciais do regime jurídico presente nestas normas, considerando, em primeiro lugar, que o dever de obedência cessa se o cumprimento da ordem implicar a prática de um crime pelo subordinado e que, se a ordem recebida for ilegal mas não implicar a prática de um crime, pode reclamar ou usar o direito de respeitosa representação, que consiste no pedido dirigido ao superior hierárquico que confirme por escrito a ordem supostamente ilegal. No caso de a demora na execução não lesar o interesse público, o subordinado poderá aguardar a sua confirmação, apenas cumprindo a ordem após receber a mesma. Se a demora prejudicar o interesse público, o subordinado terá de comunicar ao superior hierárquico os termos exatos da ordem e do pedido de confirmação, mencionando a não satisfação deste, mas terá de proceder ao cumprimento da ordem. Quando a ordem seja emitida com vista a ser imediatamente cumprida, o subordinado terá de a executar, podendo no entanto recorrer  à comunicação referida na hipótese anterior. Invocando este direito, fica excluída uma situação de responsabilidade do subalterno pelos prejuízos causados pelo cumprimento da ordem.

Por fim, releva ainda a posição do professor Vasco Pereira da Silva, que parece entender que o dever de obediência cessa sempre que em causam estejam direitos fundamentais ou a defesa da dignidade da pessoa humana, com fundamento no artigo 133.º alínea d) do CPA. Esta posição é a mais humanitária e teoricamente desejável, mas parece não responder aos problemas práticos que surgem com o excesso de incumprimento de ordens.

4. Conclusão

 O dever de obediência é um dos elementos essenciais das relações hierárquicas da Administração direta. Como é possível observar na análise das posições apresentadas, não há consenso na doutrina à extensão deste dever. No entanto, independentemente da doutrina que seguirmos, devemos ter presente a ideia de que o dever de obediência não é uma realidade absoluta isenta de exceções em casos especialmente graves. Esse é um ponto em que (à exceção da corrente hierárquica) a doutrina parece concordar, discordando apenas quanto aos moldes em que é possível existirem tais exceções. A posição mais acertada será a que melhor conseguir defender o subalterno sem impedir o regular funcionamento da administração. 

Bibliografia consultada:

CAUPERS, JOÃO, Introdução ao Direito Administrativo, Âncora

CAETANO, MARCELLO, Estudos de Direito Administrativo, Edições Ática

CAETANO, MARCELLO, Princípios Fundamentais do Direito Administrativo, Almedina

CUNHA VALENTE, LUIZ COSTA DA, A Hierarquia Administrativa, 1939, Coimbra Editora

DO AMARAL, DIOGO FREITAS, Manual de Direito Administrativo, Volume I, Almedina

OTERO, PAULO, Manual de Direito Administrativo, Volumes I, 2016, Almedina

Apontamentos das aulas plenárias do professor Vasco Pereira da Silva

Vasco Silva, Subturma 11, nº64656