Os particulares como sujeitos das relações jurídicas administrativas

 

Os particulares como sujeitos das relações jurídicas administrativas

09/11/2021

Maria do Rosário Rodrigues Varandas - 64576

Atualmente, o particular foi autonomizado como um sujeito das relações administrativas e, por isso, tem os mais variados direitos e deveres a exercer. No entanto, nem sempre foi assim.

O particular, perante a Administração, foi considerado como um mero objeto, o “administrado” e, por isso, não se poderia fazer valer face à poderosa Administração Pública. Sobretudo no que diz respeito à Administração-“Agressiva” (como preconiza o Professor Vasco Pereira de Silva), os indivíduos seriam meros instrumentos da Administração, pouco valendo para as suas preocupações, muito decorrente dos tais traumas da infância. Cumpre, assim, analisar a evolução do particular enquanto objeto até ser, finalmente, considerado um sujeito.

A realidade do particular como sujeito foi negada durante muito tempo. Durante o século XIX e XX, são prevalecentes as teorias negacionistas. Estas pressupunham que o particular não podia ter nenhum direito face à Administração. Como pressupunha Otto Mayer, seria impensável falar no poder da vontade de um particular contra a vontade da Administração Pública, esta prevalecente e superior na base do seu poder de vontade incondicional. Assim, um particular nunca poderia exigir da Administração certa conduta, pois seria esta a exercer sobre ele o seu poder. Ora, o que estaria então em causa quando um particular obtém benefícios? Otto Mayer responde que o que se assemelha a uma vantagem do particular seria um mero reflexo da realidade jurídica e legal, ou seja, assentava no predicado do direito objetivo indireto, pois se a Administração cumprir a lei e os seus objetivos de interesse público, claro que o indivíduo iria beneficiar de tal conduta. Mas isso nunca significaria que este teria na sua posse um direito subjetivo. Já para Le Ferrière, o facto de o particular poder recorrer ao Tribunal seria um jogo de colaboração com a justiça e a administração, não sendo parte nem em sentido orgânico nem em sentido processual.

No caso português, o Professor Marcello Caetano defende uma ideia um pouco menos objetiva da francesa, onde o indivíduo, não tendo direitos subjetivos, teria, em contrapartida, um direito à legalidade, invocando, caso se demonstrasse, a violação da ordem legal pela Administração. Estaríamos perante uma realidade absoluta, insuscetível de apropriação e abstrata.

Como sabemos, a Administração-Agressiva evoluiu para uma Administração-Prestadora, deixando de ter nexo estas teorias. Mesmo as Constituições europeias não as permitem.

Então, cabe perguntar: em que situação se encontram, atualmente, os particulares?

A relação jurídico-administrativa é entendida, pelo Tribunal da Relação de Lisboa, como “aquela que confere poderes de autoridade ou impõe restrições de interesse público à Administração perante os particulares, ou que atribui direitos ou impõe deveres públicos aos particulares perante a Administração”.¹

O Professor Marcello Caetano definia o direito administrativo como “um sistema de normas jurídicas que regulam a organização e o processo de agir da Administração Pública e disciplinam as relações pelas quais ela prossiga interesses coletivos…”. Já o Professor Diogo Freitas do Amaral identifica-o como “um ramo do direito público (tendo em vista o interesse público) cujas normas e princípios regulam a organização e funcionamento da Administração pública em sentido amplo”.

Ora, apesar das suas diferenças, o direito administrativo pressupõe sempre a persecução do interesse público. E, como afirma o Professor Vasco Pereira da Silva, este interesse está intimamente ligado com o direito do particular, por isso, subjetivo. Assim, a nossa Constituição da República, nos seus artigos 20º/1 (Acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva), 48º (Participação na vida pública) e 268º (Direitos e garantias dos administrados²⁾ nega a hipótese de os indivíduos serem um mero objeto da AP, sendo parte do procedimento administrativo e obtendo direitos e garantias face a este.

Assim, constroem-se as teorias subjetivistas:

1- A primeira foi a lógica tradicional, que atualmente é seguida pelo Professor Marcelo Rebelo de Sousa, que distingue entre direitos subjetivos e interesses legítimos. A dimensão trinitária é seguida pelo Professor Freitas do Amaral, que separa direitos subjetivos, interesses legítimos e interesses difusos. Ambos partem de uma noção segundo a qual os particulares têm posições substantivas de vantagem face à Administração. Porém, como crítica do Professor Vasco Pereira da Silva, entendem que estas posições não são sempre direitos subjetivos, só que, atualmente, na ordem jurídica, estas categorias binárias ou trinitárias, não têm um tratamento jurídico diferenciado, não fazendo sentido a sua adoção.

2- A segunda, “a teoria do direito reativo", seria mais recente e de origem espanhola, da autoria de Eduardo García de Enterría. O autor refere a existência de um direito subjetivo no Direito Administrativo, construindo-o como um direito reativo, que permite reagir jurisdicionalmente perante uma lesão. Esta construção tem como vantagem o seu caráter unitário, já que apenas fala de uma espécie de direito. No entanto, como crítica do Professor Vasco Pereira da Silva (apesar da sua inicial adesão), esta confunde a relação substantiva com a relação processual, pois o direito de reagir contenciosamente existe como pressuposto da relevância de um direito substantivo, que toma lugar numa posição anterior tutelada e, daí, reativa.

3. A teoria da norma de proteção surge no séc.XIX e parte do princípio que os particulares têm sempre direito para tutela administrativa, no contexto da doutrina alemã. Bachof demonstrou que nesta construção, inicialmente diferente tendo em conta os Estados modernos, qualquer norma que estabeleça deveres ou tarefas à Administração existe, como pressupostos, para proteger os particulares e, assim, confere um direito a estes, pela consagração dos direitos fundamentais dos indivíduos. Esta doutrina da norma da proteção, segundo o Professor Vasco Pereira da Silva, é mais ampla e adequada, e tem outra vantagem que é a de valer para o Direito Público e para o Direito Privado. Assim, proteção jurisdicional, o “tal direito reativo” é uma consequência do direito subjetivo, uma vez que as constituições dos Estados de Direito consagram o princípio da proteção plena e efetiva dos particulares, como a CRP no artigo 268º nº4.

 

Em minha diminuta opinião, a teoria da norma da proteção adequa-se como a mais estável nos dias de hoje. No entanto, isto não significa que haja uma necessidade de se aprofundar estas matérias. Atualmente, o indivíduo é o principal enfoco de todas as relações administrativas, seja em forma direta ou indireta pela prossecução dos interesses públicos. A AP só existe em função de um povo que a escolheu e que em função dela pretende que seja valorizado. Assim, não se pode descuidar do significado deste perante AP lesivas e abusivas, que, por ambições distorcidas, não permitem que haja um equilíbrio societário. Até porque no Direito Constitucional tende-se a olhar, ainda por alguma doutrina, para o direito subjetivo como uma dimensão negativa (omissão de uma conduta),

Em suma, “o próprio Direito Privado evoluiu para uma situação em que já não se fala da vontade, nem dos interesses, mas onde se procura construir o direito subjetivo como uma permissão normativa de aproveitamento de um bem, ultrapassando-se os traumas de infância” – Prof. Vasco Pereira da Silva

¹http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/343d4dfa75e46dc480257dd80063606b?OpenDocument

² Expressão ainda infeliz, como consequência da “infância difícil”, mas que não deixa de consagrar um direito subjetivo aos particulares, como se demonstra pelo seu conteúdo.

PEREIRA DA SILVA, VASCO, Em busca do acto administrativo perdido, Almedina, 1ª edição, 2016//