As ordens profissionais - administração autónoma ou indireta?

Direito Reativo: “Um” direito subjetivo

Direitos subjetivos - evolução no tempo

Nos primórdios do Direito administrativo, o particular não tinha direitos subjetivos, era um mero administrado, um objeto do poder da Administração.

Numa lógica liberal, a Administração era vista como agressiva, dotada de poderes de autoridade e detentora da força coativa para a imposição das suas decisões, atuando para limitar e condicionar os direitos dos particulares.

Como defendia Otto Mayer, era impensável o particular ter um direito face à Administração uma vez que esta tinha como objetivo a prossecução do interesse público. Acrescentava que a posição do particular era apenas um reflexo do cumprimento da lei por parte da Administração, ele era beneficiado se a Administração cumprisse a lei mas não tinha o direito de exigir esse cumprimento. 

Tanto na lógica francesa como na alemã, não se admitia haver uma posição de vantagem do particular, ele apenas colaborava com a Administração.

Em Portugal, Marcello Caetano na sua doutrina que chamou de subjectivista, mas que é claramente objetivista, dizia que o particular tinha um direito objetivo e abstracto, um direito à legalidade. O que estava em causa era uma ordem jurídica, em que a Administração, se funcionasse de acordo com a lei, protegia o particular. Não  admitia um direito subjetivo, pois este não existia na esfera jurídica do particular, mas que era antes geral e abstracto, “não era de ninguém era de todos”.

Mas, os pressupostos clássicos da questão do direito subjetivo do particular foram alterados, em razão das transformações da própria ordem jurídica. Novos modelos de Estado levaram à substituição de uma lógica autoritária por uma lógica prestadora. O que obrigou a considerar todas estas construções arcaicas e incompatíveis com a positivação de direitos fundamentais nas Constituições modernas. 

Tornou-se essencial a proteção dos interesses do particular, tendo-se passado a considerar que os indivíduos (e já não apenas o Estado) podem ser também sujeitos dotados de direitos subjetivos. 

O direito subjetivo público implicou um alargamento da noção de direito, numa lógica de proteção do particular. 

Como nos diz o prof. Vasco Pereira da Silva, qualquer norma administrativa, e como estamos no quadro de uma relação jurídica, protege igualmente a Administração e o sujeito particular, ela corresponde a uma relação de paridade, igualdade entre pares. 

A realização do interesse público assenta no respeito dos interesses dos particulares.

Direito Reativo - condição ou consequência?

Uma das teorias que se insurgiu, na construção do sujeito particular como sujeito de direito, tentou uma unificação do direito subjetivo, conhecida por Teoria do Direito Reativo.

Esta teoria olha para o poder de reagir contenciosamente e considera que é o único direito que está em causa. Um só direito subjetivo dava ao particular, no quadro do Direito Administrativo, a possibilidade de proteção jurídica sob forma de reação contra uma agressão da própria Administração.

Embora progressiva, esta teoria é limitada. Apresenta uma visão redutora em que existe apenas a valoração do direito de agir numa tentativa de afastamento de ilegalidades, mas esquece que este direito tem uma função instrumental que serve para proteger outros direitos já existentes.

Claramente, na realidade do Estado pós-social em que vivemos, o direito reativo é a consequência da existência de outros direitos consagradas na Constituição.

Em matéria de direitos fundamentais é reconhecido o direito de acesso dos sujeitos particulares a instâncias judiciais para obterem tutela jurídica, mesmo contra atuações dos seus próprios Estados. 

O Estado de Direito exige que os cidadãos possam aceder aos tribunais para obter reparação contra as lesões que sofram ou possam sofrer nos seus direitos.

O legislador atribuiu-lhe mesmo natureza de direito fundamental, incluindo expressamente o direito de acesso à justiça, no artigo 268º/4 da CRP, como a faculdade de impugnar quaisquer atos administrativos que possam lesar posições subjetivas dos particulares e a adopção de medidas cautelares adequadas.

O “caso” - Direito Reativo em ação

“Pedro (nome fictício), um piloto aviador ao serviço de uma companhia aérea estrangeira, mas com casa em São Miguel, onde vive a sua mulher, regressou a Portugal para passar um período de folga, tendo desembarcado no Aeroporto de Ponta Delgada no dia 10/05/2020. Ao fazê-lo foi reencaminhado para um hotel, sem ter sido sujeito a qualquer teste para despiste para a Covid-19, onde lhe foi dito que teria de permanecer no quarto durante 14 dias, sob vigilância policial e sem qualquer contacto pessoal com outras pessoas e familiares. Em consequência, o piloto apresentou um pedido de habeas corpus, tendo em vista a sua restituição à liberdade, contestando a quarentena imposta pelas autoridades da Região Autónoma dos Açores, na execução de uma medida de confinamento profilático obrigatório aprovada pelo governo regional.”

No contexto Covid-19, muitas medidas restritivas de liberdades e garantias foram aprovadas e executadas pelo Governo como forma de travar a evolução do vírus. 

O caso, supracitado, foi um dos exemplos, em que um sujeito particular se viu lesado num direito subjetivo tão fundamental e pessoal, como é o direito à liberdade, consagrado no artigo 27º da CRP no capítulo que refere Direitos, Liberdades e Garantias Pessoais. Decidiu usar do seu “direito reativo”, para acautelar a defesa efetiva dos seus direitos perante um órgão administrativo, que de acordo com o artigo 266º, está subordinado à Constituição e à lei no exercício das suas funções.

O que estava em causa era uma medida privativa da liberdade, 14 dias num quarto de hotel, como se de uma pena de prisão se tratasse, imposta a todos os que aterrassem no arquipélago.

Ora, perante este atropelamento a um direito pessoal, qualquer cidadão no gozo dos seus direitos, pode solicitar a providência de Habeas Corpus contra o abuso de poder por prisão ilegal, previsto no artigo 31º da CRP.

“Pedro” assim fez e o Tribunal pronunciou-se favoravelmente, concluindo que o Governo Regional dos Açores não tinha competência para restringir direitos, liberdades e garantias, mesmo tendo em conta a situação de pandemia.

O caso chegou ainda ao Tribunal Constitucional, que veio dizer que toda a medida da quarentena obrigatória imposta pelo Governo Regional dos Açores era inconstitucional.

Catia Dinis 2ºB, subturma 11

Apontamentos de aula Direito Administrativo I, prof Vasco Pereira Da Silva

Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 424/2020, proferido no processo n.º 403/2020, de 31 de julho de 2020

Constituição da República Portuguesa