As teorias subjetivistas

Os Direitos Subjetivos

 

Contextualização:

Nos tempos mais traumáticos do Direito Administrativo não existia direito subjetivo, porque a administração era uma entidade poderosa que aplicava o direito a um súbdito, a um objeto do poder. Assim, não havia teorização que admitisse que fosse possível falar em direitos dos cidadãos perante a Administração. O particular não era um sujeito de Direito, mas um objeto, em relação ao qual a Administração pública exerce o seu poder.

A administração era uma entidade toda poderosa que exercia as suas prerrogativas sobre os particulares , estes eram administrados em sentido real. O máximo que os Administrativistas são capazes de entender é que o particular tinha apenas um reflexo do direito objetivo, ou seja, é beneficiado, porque se a Administração cumpre a lei , ele tem um benefício de facto, mas não tem nenhum direito subjetivo.

Podemos dizer que esta construção não faz sentido nos dias de hoje, sendo inadmissível no quadro das modernas constituições no atual Estado de Direito.

 

1. Direito à legalidade:

Nos finais do século XIX e princípios do século XX, surge uma construção que, apenar de também ser inadmissível para os dias de hoje, teve em Portugal muitos adeptos, nomeadamente o professor Marcelo Caetano.

Esta construção vai assentar na ideia do direito à legalidade. Parece ocorrer uma mudança de posição. Fala-se de um direito subjetivo, mas este direito não cabe na esfera jurídica de ninguém, é uma coisa objetiva e abstrata, uma realidade absoluta. Assim, temos aqui a ideia de um direito geral e abstrato, de todos e de ninguém. Esta conceção de um direito à legalidade é considerada um passo à frente da noção do reflexo do direito de Kelsen, de Merkl e Otto Mayer, em que o reflexo é uma proteção fática do cumprimento da lei.

Apesar de esta construção ser um avanço ela continua a ser um reflexo do direito dos Estados aderentes e como tal é também inadmissível na perspetiva do professor Vasco Pereira da Silva.

Tendo em conta o momento atual, há três grandes noções de posições de posições substantivas, sendo todas elas igualmente defensáveis e enquadráveis na realidade de hoje. Iremos agora explorar cada uma destas construções mais aprofundamento.

 

2. Conceção Trinitária:

Na conceção trinitária insere-se a conceção binária do professor Marcelo Rebelo de Sousa. Esta dimensão trinitária é também defendida pelo Professor Diogo Freitas do Amaral. A conceção trinitária vem distinguir direitos subjetivos e interesses legítimos . Assim, temos os direitos subjetivos, os direitos difusos e os interesses públicos.

Ambos os professores partem de uma noção segundo a qual os particulares têm posições substantivas de vantagem face à Administração, mas entendem que estas posições não são sempre direitos subjetivos, referindo uma espécie de direitos de primeira , de segunda (interesses legítimos) ou de terceira (interesses difusos). Por outra palavras, podemos dizer que o particular possui posições de vantagem perante a Administração, sendo que estas posições de vantagem têm uma natureza jurídica diferente.

Assim, numa primeira abordagem podemos dizer que há direitos objetivos quando o legislador diz que a posição é diretamente protegida. Numa segunda perspetiva há situações que segundo esta posição correspondem a uma proteção indireta por parte da norma jurídica. Nestes casos a norma jurídica cria um dever para a administração e, portanto, a norma é feita a pensar na administração a regular o funcionamento da própria administração. Contudo essa norma cria um dever para a administração, que beneficia o particular de forma indireta, isto é, o chamado interesse legítimo.

Como já referimos, um dos grandes defensores desta construção é o professor Diogo Freita do Amaral, que considera que há uma situação material entre ambos os conceitos, o professor entende que o direito objetivo tem proteção direta e imediata, de tal modo que o particular pode exigir à Administração um ou mais comportamentos que satisfaçam plenamente o interesse privado. Já os interesses legalmente protegidos dos cidadãos apenas geram nos indivíduos um direito à legalidade das decisões que versem sobre interesse próprio.

O professor Vasco Pereira da Silva não é da mesma perspetiva que o professor Diogo Freitas do Amaral, inserindo-se na parte da doutrina que não realiza uma distinção material entre direitos e interesses legalmente protegidos. Deste modo, o professor Vasco Pereira da Silva entende que ambos têm a mesma conceção, considerando que o que pode variar é a maior ou menor amplitude do dever que a Administração está obrigada relativamente ao particular. Na opinião do professor, fazer uma distinção entre direitos de primeira e de segunda não tem base legislativa porque na nossa ordem jurídica o legislador trata de forma igual as posições de vantagem de um particular face à Administração. Em suma, o que existe é em ambas as posições é exatamente o mesmo, é uma proteção de um particular que é titular de direitos perante a Administração, não fazendo sentido que uma proteção seja direta e a outra indireta.

 

3. Direito Reativo:

Esta conceção é de origem espanhola, da autoria de Garcia de Enterria. Este autor referia a existência de um direito subjetivo no direito Administrativo, constituindo-o como um direito reativo que permite reagir jurisdicialmente perante uma lesão. Era defendido que o particular é tutelado pelas normas jurídicas, contudo, ele só tem o direito a partir do momento em que há uma agressão por parte da Administração. O direito de reagir é um direito subjetivo que resulta de ter havido uma lesão dos direitos. Não se põe em questão que o direito de reagir seja um direito subjetivo.

O professor Vasco Pereira da Silve foi o primeiro a defender esta construção em Portugal. Assim, num texto sobre o contencioso administrativo, o professor recusava a ideia trinitária e mostrava apresso pela adoção da construção do direito reativo. No entanto, na sua segunda obra e depois de estudar a doutrina alemã, o professor acabou por abandonar esta construção.

 

4. Teoria da Norma de Proteção:

A teoria da norma de proteção que surge no século XIX e  progressivamente se tornou numa explicação para todos os direitos subjetivos da ordem publica. BUEHLER começou por defender esta posição, ainda no século XIX, por três condições que ele considerava para a existência de um direito subjetivo no Direito Administrativo. Estas três condições eram as seguintes:

•          Era necessário para que se pudesse falar de um direito subjetivo público, era necessário que houvesse um poder vinculado que obrigasse a Administração a uma determinada conduta;
•          Era preciso que essa vinculação se destinasse a proteger a posição dos particulares – é daí que vem o nome desta doutrina, no sentido da existência da norma que protegia os particulares;
•          O particular pudesse ir a tribunal (o tal direito reativo) para tutelar os seus direitos potestativos

Esta construção do século XIX considerava apenas os direitos em face da Administração omissiva e não considerava direitos de natureza prestadora. Considerava, também que nem todos deveriam ter direitos, nomeadamente, emigrantes e outras realidades do género.

Nos anos 60 Bachof vai proceder a uma reformulação desta construção, que vai generalizar e democratizar esta doutrina da norma de proteção. A reforma passou por repensar as condições e por eliminar algumas delas.

No que diz respeito ao “repensar” quanto à vinculação, veio-se dizer que o que está em causa não é o poder integralmente vinculado, há aspetos do poder que são discricionários. E, se houver algum aspeto vinculado há logo um direito subjetivo. Assim, isto introduziu um alargamento da noção de direito subjetivo. Se a Administração só pode decidir depois de ouvir os particulares – isto cria um direito de audiência dos particulares, e este é um direito subjetivo. Se a Administração só pode tomar uma decisão depois de fazer uma vistoria a um prédio, isso cria um direito subjetivo. Se a Administração tem de pedir um parecer a uma entidade qualquer, o particular tem direito.

Por outra palavras podemos dizer que, qualquer aspeto que seja vinculado mesmo que haja uma grande dimensão discricionária corresponde a um direito subjetivo. Contudo, não é preciso que tudo seja vinculado, basta um aspeto concreto desta vinculação. A ideia de discricionariedade não é um poder à margem da lei, mas é um poder de escolha dentro de condições legais criadas pelo legislador, mas esta escolha tem limitações que resultam da própria lei que atribui esse poder de escolher e resultam do ordenamento jurídico. E, portanto, onde se falava “necessidade de uma conduta vinculativa” agora veio-se dizer “necessidade de uma qualquer vinculação e a existência de direito na medida da vinculação”.

Depois, onde se dizia “quando haja um dever da Administração que esse dever seja indiscutivelmente estabelecido no interesse do particular”, BACHOF veio inverter essa lei, dizendo que no Estado de Direito, o particular, em princípio, é protegido, porque o sistema jurídico faz dele um cidadão e enquanto cidadão ele é protegido por qualquer norma jurídica objetiva. Qualquer norma que exista para proteger a Administração, também existe para proteger o particular.

Por último, quanto à questão da possibilidade de reagir, BACHOF veio dizer que a possibilidade de reagir é um poder secundário – não há uma condição da existência de direito. O particular que tem um direito substantivo tem também o direito de reagir e não ao contrário. O que está aqui em causa é uma possibilidade que na nossa ordem jurídica está prevista em termos genéricos, no artigo 268.º, nº4 e nº5 da CRP. O particular que tem um direito lesado por uma atuação administrativa goza do direito de ir a tribunal. O direito de ir a tribunal é uma consequência de ter uma titularidade de ter um direito, não é a condição da existência do direito que está em causa.

Em suma, a teoria da norma de proteção parte do princípio de que os particulares têm sempre direito para tutela administrativa, estes direitos é que têm conteúdos muito diferentes. Esta construção entende que a lei pode atribuir direitos, tanto quando diz que o particular tem um direito ou quando diz que a Administração tem um dever de atuar, uma vez que este corresponde a um direito do particular a uma atuação jurídica. A lógica na relação jurídica é aquela que está por trás do sentido da proteção da norma. Bachof pegou nesta construção e concluiu que nos Estados modernos, em princípio, qualquer normas que estabeleça deveres ou tarefas à Administração, existe para proteger os particulares e, assim, confere um direito a estes.

 

Conclusão:

Para concluir, o professor defende que o particular goza sempre de direitos subjetivos de acordo com a chamada teoria da norma de proteção e que os direitos subjetivos não são diferentes no direito público ou no privado, têm mil e uma configurações e por isso podem resultar de normas atributivas de Direito como normas criadoras de deveres, como normas que criam Direitos de conteúdo amplo e restrito, direitos potestativos e Direitos uma conduta de outrem, Direitos de natureza obrigacional ou real, seja que o universo do Direito público como no privado é uma realidade multíplice e deve ser entendida em termos amplos, no quadro da teoria geral do Direito. Esta doutrina da norma de proteção é mais ampla e adequada, sendo que tem a vantagem que é a de valer para o Direito publico e para o Direito Privado.

 

 

 

Bibliografia:

-PEREIRA DA SILVA, VASCO, Em busca do acto administrativo perdido, Almedina, 1ª edição, 2016

 

 

 

Beatriz Gonçalves; aluno nº64826

Subturma 11